quarta-feira, 11 de janeiro de 2012

Resumo: Principios Penais Fundamentais (II PARTE)

Amigos! Segue a segunda parte do resumo sobre PRINCIPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS.


II PARTE

PRINCIPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO ESTATAL.

“Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988 (art. 5º)”.[1]

“Todos esses princípios, hoje insertos, explicita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), tem a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista”.[2]

A)   PRINCIPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA PENAL

O principio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal.

“... Feuerbach, no inicio do século XIX, consagrou o principio da reserva legal através da formula latina ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’. O principio da reserva legal e um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o tem negado”.[3]

..., pode-se dizer que, pelo principio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras e função exclusiva da lei, isto e, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida”.[4]

A Constituição Federal de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5º, inciso XXXIX, determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal”.

“O principio da legalidade (da reserva legal) esta inscrito no art. 1º do Código Penal: ‘Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem previa cominação legal’. Representa ele talvez a mais importante conquista de índole política, constituindo norma básica do Direito Penal moderno. Na nova Constituição Federal, em redação superior as anteriores, dispõe-se que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal (art. 5º, XXXIX)”.[5]

- PRINCIPIO DA LEGALIDADE E AS LEIS VAGAS, INDETERMINADAS OU IMPRECISAS.

“Em termos de sanções criminais são inadmissíveis, pelo principio da legalidade, expressões vagas, equivocas ou ambíguas. Nesse sentido profetiza Claus Roxin, afirmando que: ‘uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitaçao do ‘ius puniendi’ estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o principio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo”.[6]

B)   PRINCIPIO DA INTERVENÇAO MINIMA

“O principio da intervenção mínima, também conhecido como ‘ultima ratio’, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico”.[7]

... Assim, o Direito Penal assume uma feição subsidiaria e a sua intervenção se justifica quando – no dizer de Munos Conde – ‘fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do direito’. A razão desse principio – afirma Roxin – ‘radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa a margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social”.[8]

Assim, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social, e somente quando tais meios se mostrarem insuficientes a tutela de determinado bem jurídico justificar-se-á a utilização daquele meio repressivo de controle social.

C)   PRINCIPIO DA FRAGMENTARIEDADE

A fragmentariedade do Direito Penal e colorario do principio da intervenção mínima e da reserva legal, como destaca Eduardo Medeiros Cavalcanti: ‘o significado do principio constitucional da intervenção mínima ressalta o caráter fragmentário do Direito Penal. Ora, este ramo da ciência jurídica protege tão somente valores imprescindíveis para a sociedade. Não se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos. E neste âmbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal”.[9]

“Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica [...]”.[10]

Assim, o caráter fragmentário do Direito Penal significa que o mesmo não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes.

D)   PRINCIPIO DA CULPABILIDADE

Segundo o principio da culpabilidade, em sua configuração mais elementar, “não há crime sem culpabilidade”.

“... pelo principio em exame, não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três conseqüências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal e pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade e a medida da pena”.[11]

E)   PRINCIPIO DE HUMANIDADE

O principio de humanidade do Direito Penal e o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpetua. Esse principio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psiquica dos condenados. [...] Segundo Zaffaroni, esse principio determina ‘a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqüência do delito que crie uma deficiência física (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc.), como também qualquer conseqüência jurídica inapagável do delito”.[12]

“O principio de humanidade – afirma Bustos Ramirez – recomenda que seja reinterpretado o que se pretende com ‘reeducação e reinserção social’, uma vez que se forem determinados coativamente implicarão atentado contra a pessoa como ser social”.[13]

“Contudo, não se pode olvidar que o Direito Penal não e necessariamente assistencial e visa primeiramente a Justiça distributiva, responsabilizando o delinqüente pela violação da ordem jurídica”.[14]

Ver artigo 5º, XLIX, CF/88 – vedação de pena de natureza cruel e degradante.

“..., qualquer modalidade de cumprimento de pena em que não haja a concomitância dos dois objetivos legais, quais sejam, o castigo e a reintegração social, com observância apenas do primeiro, mostra-se ilegal e contraria a Constituição Federal”.[15]

Concluindo, nesse sentido, nenhuma pena privativa de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa como ser social.

F)   PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

“Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. E a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança e nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao principio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal”.[16]

Admite-se, no Direito intertemporal, a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. 5º, XL, da CF/88).

“Finalmente, cumpre lembrar que as leis temporárias ou excepcionais constituem exceções ao principio da irretroatividade da lei penal, e são ultra-ativas. Mesmo esgotado seu período de vigência, terão aplicação aos fatos ocorridos durante a sua vigência [...]”.[17]

G)   PRINCIPIO DA ADEQUAÇAO SOCIAL

Segundo Welzel, o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevância social; caso contrario, não poderiam ser delitos. Deduz-se, conseqüentemente, que há condutas que por sua ‘adequação social’ não podem ser consideradas criminosas. Em outros termos, segundo esta teoria, as condutas que se consideram ‘socialmente adequadas’ não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade”.[18]

O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração (o típico já e penalmente relevante).

H)   PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA

O principio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964.

“A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses e suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse principio que Klaus Tiedemann chamou de principio de bagatela, e imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal [...]”.[19]

“Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto e, pela extensão da lesão produzida, [...]”.[20]

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, ‘a insignificância só pode surgir à luz da função geral que da sentido a ordem normativa e, conseqüentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer a simples luz de sua consideração isolada”.[21]

I)   PRINCIPIO DA OFENSIVIDADE

Para que se tipifique algum crime, em sentido material, e indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal”.[22]

J)   PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

“A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada, ‘in verbis’: ‘a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito’ (art. 15). No entanto, o principio da proporcionalidade e uma consagração do constitucionalismo moderno (embora já fosse reclamado por Beccaria), sendo recepcionado, como acabamos de referir, pela Constituição Federal brasileira, em vários dispositivos, tais como: exigência de individualização da pena (art. 5º, XLVI), proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art. 5º, XLVII), admissão de maior rigor para infrações mais graves (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV). Exige-se moderação, contudo, como destacam Edison Bonfim e Fernando Capez, para infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I)”.[23]

Não há que se confundir razoabilidade com proporcionalidade. A razoabilidade exerce função controladora na aplicação do principio da proporcionalidade.

“..., com base no principio da proporcionalidade e que se pode afirmar que um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências – crimes, vinganças e punições arbitrarias – que ele pode prevenir for superior a das violências constituídas pelas penas que cominar. Enfim, e indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis (e intocáveis), afastados da livre disposição do Estado, que, alem de respeitá-los, deve garanti-los”.[24]




[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 40.
[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 40.
[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 41.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 41.
[5] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 37.
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 41.
[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 43.
[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 43-44.
[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 44-45.
[10] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 44.

[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 47.
[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 47.
[13] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 47.
[14] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 47.
[15] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 48.

[16] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 48.
[17] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 49.
[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 49.
[19] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 51.
[20] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 51.

[21] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 52.
[22] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 52.
[23] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 54.
[24] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 58.

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